| 【全文】 | 【法宝引证码】 CLI.A.1148001 |
美国法律最直接的渊源是英国移民在17世纪及18世纪带到新大陆的法律{1}。英国强奸罪的历史发展显示出以下的司法和立法扩展的渐进过程。古代法律发端于这样的观念：性关系的发生是借助直接的不可抗拒的暴力手段解除被害者的抵御；在这种情形下，显然不存在妇女的承诺；这一点后来被认为是强奸罪的本质特征，甚至包括那些妇女因面临人身伤害的威胁不敢抗拒而屈从的情况。这一发展一直引申到那些妇女由于暴力胁迫以外的原因而发生的实际不同意的案件{2}。 美国刑法关于强奸罪的规定显然受到了英国的影响。在美国，强奸通常规定在暴力或威胁使用暴力这一框架之内，这与英国之不取得妇女自觉同意如出一辙。布莱克斯通（Blackstone)总结出强奸罪的基本因素是“强行性交，违背妇女意志”{3}。他的这一定义涵括了数世纪的历史事实，而且尽管过了200多年，它对于现代强奸罪仍然适用，这正是秉承英国学理认识的事实。 一、罪之所在：强奸罪的构成与责任 美国没有统一的刑法典。《模范刑法典》只是法律研究所为消除现有州典的不统一性而为产生一部全国通行的刑法典所做努力的产品。囿于此，本文只是从联邦各州具体的立法、司法活动来探讨有关问题。 （一）客观方面：行为方式 1．关于是否违背妇女意志。 违背妇女意志是强奸罪的构成要件。“强奸罪定义的中心要素是缺乏妇女的同意”{4}，亦即是否违背妇女意志，能够确认是否构成强奸罪。 (1)关于违背妇女意志的认定标准。 关于侵害行为违背妇女意志的标准，说到底就是性交行为是否通过武力未经妇女同意。通常的规则是强奸要使用一定程度的武力；而被告人的暴力程度和受害人当时的反抗程度则依赖于特定的案情。强奸的成立必须有证据表明，行为是通过暴力实施且违背了妇女意志的，如果她能利用工具和身体力量，则必须有证据表明她进行了反抗—而这恰恰可以证明性交并非其所愿。 (2)标准变迁：从合理反抗到不反抗的转变。 随着社会的发展、人们意识的变化以及女权运动的影响，司法部门似乎更关注妇女本身权利的保障。下面以纽约州为例来说明这一事实。 自1965年以来，纽约州涉及由武力驱策的无共同意愿的性犯罪，按照侵犯者是否实行足够的武力或威胁来判定。而且，法庭也强调受害人反抗意志和行为的必要性。所以，若被告人使用了武力，问题就在于被害人的反抗足够表明其缺乏同意；而且若被告人实施了威胁，则不管是表述的或是实际行动的，问题就在于受害人是否处于足够程度的害怕死亡、严重的身体伤害或被绑架。 从纽约州的案例看，许多案件采用“合理反抗”(reasonable resistance）这一标准，法官和陪审团按照案发时的情形，据以确定该案中妇女的反抗是否足以表明她对性行为的不愿意。这种标准基于这样一种理论基础：“置某人于恐惧中的必要的暴力程度将因涉及的人不同而有变化。对某些人可能要施用强烈的暴力或暴力威胁才能制止反抗，但对另一些人而言则相反。”{5} 但纽约州的这一“合理反抗”标准的采用似乎也走向了尽头。法院又提出另一项意见：强奸不可能构成：除非妇女进行“尽力反抗”(utmostresistance）……假装的，被动的或者敷衍式的反抗都是不够的。它必须是真实的、主动的以及与暴行相称的{6}。 许多民权组织和女权组织都对这一守旧的“尽力反抗”标准表示极大的愤慨，他们要求对纽约州的这项法律作出修正，并提出了两个主要论据： 其一，他们指出“涉及暴力犯罪的报告支持这一观点：即受害人的反抗通常导致袭击者逐步加剧暴力程度”{7}。为论证这一观点，他们曾举出纽约州一个有名的案件。该案涉及一被告人—他曾被指控进行了连续的六次强奸行为，他对其中四个受害人用刀片威胁，而且对所有受害人他都要抓住她们的喉咙，但没有引起死亡。但是在他进行第七次强奸时，该受害人是第一个进行反抗的，并且喊叫，结果她被凶残地扼死，且被多次戳扎。 司法部的一个研究机构对强奸受害者的反抗可能加剧侵犯者的暴力程度这一说法进行了广泛的研究。在一份对强奸案件的综合性分析中指出：“进行反抗的受害者更可能受到伤害。这一结果是通过全面观察得出来的。受到伤害而进医院治疗的可能性在受害人进行反抗的情形下，比不进行反抗更多一倍。这一结果表明了认为受害者对袭击者应尽最大力量进行反抗的观点的危险性。”{8} 这一事实亦得到了纽约州警方的认可，他们承认“屈从是可以护命的惟一可以公开选择的方式”。许多案例表明，无效的尽力反抗可能将受害者的生命置于更严重的危险之中{9}。 其二，当今社会妇女权利意识的迅速变化，已经到了放弃陈旧的观念—妇女被强奸是因为他们“要求”—这一种将受害人视为罪犯的观念的时候了。许多妇女组织要求修改法律，以求“关注的重点放在行为者行为上。除性犯罪之外的每一项犯罪，惟一要考虑的重点是行为人的行为。仅仅在性犯罪中，受害者须证明自己，而且，在许多案件中，受害人被迫与被告人一同接受审理，以便法院对其行为作出确认”{10}。 纽约州立法机关认识到“现行法律将受害者置于一种残酷的两难境地：迫使他们要么按照法律执行专家的建议，在个人安全受到威胁时不进行反抗；要么则按照法律的规定进行反抗，在两者之中进行选择”{11}。不久，立法者通过了对刑法典130.00(8)暴力胁迫定义的修正，明确要求妇女仅需进行“认真反抗”(earnest resistance)。认真反抗意味着，反抗的方式只要满足于她在当时的情形下真实的拒绝进行性交这一合理期望即可。纽约州这种立法上的变化，很快在司法实践中也得到了反映。 (3)关于违背妇女意志的其他问题。 性交是否违背妇女的意志，在立法上与司法实践中，都不是一个好解决的问题。加害人暴力的使用应该达到制服受害人反抗的程度，但如果反抗只是一种潜在的心理状态，法律就难以作出判决：因为没有外化的行动，完全可以认定该妇女同意。但是，如果该妇女因害怕而未作出反应，仍可断定强奸行为的发生，在这种情况下，案发时的环境就显得相当重要，因而必须加以考虑。例如，在一支左轮枪抵住妇女太阳穴时，要求作出强烈的反应是不现实的。正因为如此，有人认为，同意与强奸是毫不相关的因素，正如通常状况下辩护律师所声称的，除非受害人最终同意，否则任何性交都是不可能发生的。可能依照经验和知识，大多数妇女觉得不进行反抗，指向他们的暴行会趋于轻缓，因而她们不太可能进行肉搏，或者她们觉得这样做未必会成功。许多妇女采用消极反抗，诸如，哭、反应迟缓、假装不理解（加害人）指令或者告诉强奸者他们正在怀孕、生病或有伤。这些技巧的运用不大可能成功，但是采用这些做法足以表明受害人并非自愿{12}。 当然，即使从法律角度看，屈从于更强大的力量并不等同于同意。那只是忍让（assent)。但是，区分同意（consent）与忍让显然是有相当难度的。两者仅仅可以在诱导（induce)方面进行区别。如果受害人是心智健全的而又没有进行反抗则等于同意。但如果受害人是低能的，或者因受骗而确信她与他存在（或将出现）婚姻关系或服药物、或年龄低，怎么处理？一些法庭声称：法律上缺乏作出同意能力的妇女的同意即为不同意，最多只能忍让。但也有相当的法庭认为没有暴力因素，则强奸指控不能确认。大部分法庭满足于虚拟的暴力：每一次性交要求体力的施展意义上的暴力。在这种情形下，就构成了完全意义上的强奸罪，这确实是一种假定。较早的权威著作从来没有消除这一疑虑：正常性交中的体力施展即是“暴力”{13}。 事实上，许多州发现了扩大强奸罪的覆盖面以便将男人同妇女性交—该妇女的同意是因任何种类的欺骗而作出的—视为强奸的必要性。对心智低下者或施用药物的妇女亦如此适用。因而，有些性行为本身未必违背妇女意志，因为该妇女毫无意志可言，但行为可以构成强奸罪。 2．强力施暴的多样性。 (1）如何认定暴力。 从质的方面看，暴力是违背妇女意志的。有些女性自己寻求刺激就不能算是违背妇女意志；但其表现未必是通常看来暴力性的，如欺骗。从量的方面看，必须使妇女处于一种无法反抗的状态。但其量度，法律没有也无法作出明确的规定，习惯上一般认为使用的暴力必须达到迫使女方清楚意识到如果她不服从男方，便会立即有丧失生命或遭受身体伤害的危险{14}。不过，这种习惯后来发生了变化。即被告人虽然没有实质地抓、打受害人，但他有身体方面的优势（身高、体重等），就足以构成肉体武力的采用—它能制服任何坚决的反抗。也就是说，受害人可能处于一种反抗无效的地步{15}。所以，对于无法反抗，实际可以分为不能（隐性的）、不敢与不必要（显性的）三种情况。不能主要是指心神丧失等意识上无法正确认识行为性质时；不敢指反抗力不够，即战胜不了侵害人；不必要则是反抗得不偿失，会带来更大的危险性。 (2)暴力表现的多样性。 在美国超过50万人口的城市发生的强奸案中，有一项资料表明：采用肉体暴力的占47. 4%,21.1％的人采用轻武器，24. 7％的人采用利器，7.3％的人采用钝器，11.6％的人则采用其他武器{16}。 从暴力表现来看，主要有下列类型： “暴力型”，是指犯罪分子对被害妇女进行危及生命或健康的殴打、伤害以及非法剥夺人身自由的捆绑、堵嘴、卡脖子、蒙头、强行按倒等强制行为{17}。这是最为典型，也是最为常见的暴力形式。 “胁迫型”，是指行为人并没有实施暴力，而是通过语言对被害妇女实行精神上的强制或恐吓，以摧毁其反抗意志。例如，威胁杀害受害人或其家属，对其施以严重的身体伤害，或者以绑架相威胁等等。如果女方不顺从侵害人意志，则侵害人就可能将其威胁的语言变为实际的行为。 “欺骗型”，是指行为人利用欺骗的手段，取得妇女无法律意义的同意进行性交。如欺骗妇女两人是合法的婚姻关系。但冒充丈夫，上世纪对此有不作强奸罪处理的案例。后来认为这种性交是建立在妇女发生了事实认识错误基础上的，故作为强奸，冒充情夫则是例外{18} “药物型”，是指以“防止女方反抗为目的，在女方不知道的情况下，对她施用药物或麻醉剂或其他方式，使她基本上丧失了鉴别力或自制力”的情形{19}。例如，将女性灌醉进行性交的。 “其他型”，这既包括模范刑法典确定的“使女性处于昏迷状态”，亦包括加州刑法典规定的“一个人在行为发生时缺乏意识”，也包括受害人心智不健全，缺乏对性交行为性质的认识，未达承诺年龄等。 （二）主观方面：心理状态与奸淫目的 1.犯罪的心理状态（mental state) 。 构成犯罪，必须具有心理方面与客观方面的要素，这是各国的通例。心理因素的表述词很多，如犯罪意图、思维状态等，但从严格意义上来说，这些词是不确切的。因为，它们涵盖的内容并不完全是心理方面的。大部分犯罪都要求主观罪过。刑事责任所要求的基本前提“犯意”源于拉丁语有行为无犯意不构成犯罪，它被法官用来说明不良意识在成立犯罪时的重要性。 规范普通法和制定法里对犯罪意图的一系列表述—对于认定犯罪来说，这些表述有其内在的困难—导致现代的思想家将犯罪心理方面统一为几种基本类型。他们提出在起草刑法典时，应采用单一的表述表达每一类型的犯罪的可惩罚性。这在纽约已有反应，它分为四个方面： “有目的地”，即行为人行动时目的就是引起法律规定犯罪的结果，或者目的就是实施法律规定为犯罪的行为。 “明知地”，行为人行为时明明知道他的行为就是法律规定为犯罪的行为或者明知存在着法律规定为犯罪的情节。 “轻率地”，行为人轻率地对待法律规定为犯罪的结果或情节，行动时他认识到并有意漠视可能发生此种结果
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